Waarschuwing onder omstandigheden een appellabel besluit

Op 24 januari 2018 heeft Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven een zogeheten conclusie genomen, waarin de vraag centraal stond of en zo ja onder welke omstandigheden een bestuurlijke waarschuwing moet worden beschouwd als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen zelfstandig bezwaar en beroep openstaat.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in september 2017 om de conclusie verzocht. In de betreffende zaak ging het om een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). Centraal stond onder meer een door de minister van SZW gegeven waarschuwing op grond van artikel 28a Arbowet. Deze waarschuwing hield in dat bij een volgende geconstateerde overtreding van de Arbowet een bevel tot stillegging van het werk kan worden opgelegd.  Artikel 28a Arbowet bepaalt dat een dergelijk bevel voorafgegaan moet worden door een waarschuwing. Het geven van de waarschuwing is du de noodzakelijke ’opstap’ naar een daadwerkelijk handhavingsbesluit, dat uiteraard (wel) appellabel is.

Door de betrokkene is verzocht om intrekking van de waarschuwing; de Minister heeft dit echter geweigerd en het daartegen gerichte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank Gelderland heeft in de uitspraak van 9 augustus 2016 geoordeeld dat de Minister het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, kort gezegd omdat een waarschuwing niet op rechtsgevolg is gericht en dus geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is.

Deze uitspraak is in lijn met de tot dit moment geldende jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak. Deze komt erop neer dat een waarschuwing slechts dán als een besluit kan worden aangemerkt, als hiermee een rechtens  verbindende verplichting wordt opgelegd. Daarvan is niet vaak sprake: een waarschuwing wordt beschouwd als een vaststelling van de overtreding en hoeft niet gevolg te worden door een daadwerkelijk handhavingsbesluit.

In zijn conclusie oordeelt Widdershoven dat in gevallen als dit, waarin de waarschuwing een wettelijke basis heeft en een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vorm van het sanctieregime, als een appellabel besluit moet worden aangemerkt. Dat betekent dus dat dergelijke besluiten in het vervolg zelfstandig vatbaar zijn voor bezwaar en beroep. Dat heeft een voordeel voor de gewaarschuwde partij, omdat deze in bezwaar of beroep kan pleiten voor intrekking of vernietiging van de waarschuwing. Anderzijds kan de waarschuwing formele rechtskracht krijgen als deze niet (met succes) wordt aangevochten. In dat geval moet ervan worden uitgegaan dat de waarschuwing rechtmatig is en het bestuursrorgaan dus bevoegd was om een handhavingsbesluit te nemen, waarvoor de waarschuwing de noodzakelijike opstap bood.

Als een waarschuwing geen wettelijke basis heeft, zal volgens Widdershoven in bepaled gevallen toch de mogelijkheid van bezwaar en beroep moeten openstaan. Dat is het geval wanneer een waarschuwing bijvoorbeeld is gebaseerd op een beleidsregel (en dus niet de wet), maar wel de opmaat kan vormen voor een punitieve sanctie. Widdershoven pleit ervoor ook bezwaar en beroep open te stellen tegen waarschuwingen die een langere gelding hebben dan twee jaar.

Voorafgaand aan de conclusie heeft de Afdeling aan eenieder de gelgenheid als ‘amicus curiae’ mee te denken over de beantwoording van de centraal staande vraag. Daarop zijn 25 reacties binnengekomen, die bij het nemen van de conclusie zijn betrokken.

Het is nu aan de Afdeling om zich in de (eind)uitspraak al dan niet aan te sluiten bij de conclusie.  Eerst krijgen partijen de gelegenheid zich over de conclusie uit te laten.

Zie voor de conclusie: http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=93720